Anskaffelser i usikre tider

Article by Achilles

De økonomiske konsekvensene av covid-19-pandemien og kaoset som oppstod i kjølvannet av Brexit-avstemningen, har skapt usikkerhet og utfordringer i forbindelse med anskaffelses- og innkjøpsprosesser samt håndteringen av varer og tjenester. Professor Sue Arrowsmith adresserte dette i det seneste webinaret, som handlet om anskaffelser i usikre tider.

Professor Arrowsmith er medlem av de britiske myndighetenes «Procurement Transformation Advisory Panel» (som gir råd om reformen av anskaffelsesregelverket etter Brexit), og av det britiske handelsdepartementets «Trade’s Expert Trade Advisory Group» (som gir råd om anskaffelsesaspektene i handelsforhandlingene med land utenfor EU).

Nedenfor følger en oppsummering av de viktigste temaene som ble tatt opp i webinaret med Sue Arrowsmith.

Hvor står vi nå når det gjelder Brexit?

Når det gjelder Brexit, vil det antakelig ikke være noen endringer i den britiske anskaffelseslovgivningen de neste par årene. Under overgangsavtalen med EU gjelder EU-regelverket i alle fall frem til slutten av 2020. Etter det gjelder ikke EU-reglene lengre (med mindre Storbritannia blir enig om å følge dem som en del av en handelsavtale med EU, men det ser ut til at dette er lite sannsynlig). Storbritannia står imidlertid ikke fritt til å utarbeide sine egne anskaffelsesregler, da det på egne vegne allerede har sluttet seg til WTOs avtale om offentlige anskaffelser, GPA (Government Procurement Agreement). GPA er en «skjelettversjon» av EU-direktivene, og i likhet med EU-direktivene krever den transparente anbudsprosedyrer og rettsmidler. Den regulerer imidlertid bare større kontrakter og anses som mer fleksibel og mye mindre detaljert enn den nåværende lovgivningen. Dette gir Storbritannia rom for å ha et litt mer fleksibelt anskaffelsessystem. Det kan åpenbart ta litt tid å utarbeide og innføre dette, og lovgivningen sørger for at det nåværende anskaffelsesregelverket kan brukes i mellomtiden.

Under GPA-reglene er ikke rettsmiddelet om skadeserstatning ved tapt fortjeneste påkrevd, så dette aspektet ved systemet med rettsmidler kan utelates dersom Storbritannia ønsker det.  Det er også stor interesse for å gjøre rettsmidlene rimeligere, raskere og mer effektive.  Et annet viktig poeng som ble fremhevet, var at det foreligger et ønske om en åpen konkurranse etter overgangsperioden, dvs. at hele anbudskonkurransen vil foregå elektronisk. Dette vil forenkle og effektivisere prosessen og gjøre den mer transparent, tilgjengelig og inkluderende, noe som vil maksimere deltakelsen og gjøre det mulig for myndigheter og interessenter å overvåke den.

Professor Arrowsmith forklarte videre at hennes egen oppfatning er at det bør være et enkelt og enhetlig system med regler (i stedet for dagens ordning med atskilte systemer for offentlig sektor, forsyningssektoren, forsvaret og konsesjoner), med en betydelig forenkling av lovgivningen. Ifølge Arrowsmith bør systemet fortsette å bruke kjente begreper og termer der det er hensiktsmessig (åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse, osv.). Men det bør også balansere interesser og bevege seg i retning av «valuta for pengene», bærekraft og lavere prosesskostnader – for eksempel ved å gi fri tilgang til forhandlinger i alle anskaffelsesprosedyrer. Forslagene hennes er beskrevet nærmere i denne artikkelen.

Rettspraksis

Rettspraksis ble også vurdert. Dette omfattet sakene:

AEW vs. Basingstoke og Dean Borough Council. Denne saken viste at dersom et prosjekt endres vesentlig i løpet av tildelingsprosedyren eller etter at kontrakten er inngått, så gjelder ikke nødvendigvis rettsmiddelet «uten virkning», selv om endringen er ulovlig i henhold til direktivene, og selv om den tildelte kontrakten ikke samsvarer direkte med det som var oppgitt i kunngjøringen av konkurransen. Det faktum at det er offentliggjort en kunngjøring som har «satt i gang» konkurransen, er nok til å si at det foreligger en konkurransekunngjøring knyttet til prosjektet som opphever rettsmiddelet «uten virkning». Dette reduserer den juridiske risikoen involvert i å gjøre kontraktsendringer – «uten virkning» gjelder ofte ikke ulovlige endringer, og det er heller ikke sannsynlig at leverandører vil få skadeserstatning.

Amey Highways vs. West Sussex County. Denne saken bekrefter den store friheten til å utøve skjønn som foreligger når det gjelder å gå bort fra en anskaffelsesprosedyre. Oppgivelsen opphever imidlertid ikke brudd som har oppstått i anskaffelsesprosessen. Hvis oppdragsgiveren allerede har begått et brudd, for eksempel en opplagt feil i evalueringen, som har ført til at en anbyder på feil grunnlag ikke er blitt tildelt en kontrakt, er det ikke slik at det å avslutte prosedyren og begynne på nytt hindrer anbyderen i å kreve skadeserstatning. Ryhurst vs. Whittington Health NHS Trust bekrefter også at det er stor frihet til å utøve skjønn med hensyn til hvorvidt man skal terminere en anskaffelsesprosess, og at den offentlige oppdragsgiveren ikke må gi en løpende kommentar om sin interne beslutningstakingsprosess til anbyderne.

Covid-19

Når det gjelder covid-19-situasjonen, var søkelyset rettet mot anskaffelsesregelverket og lovligheten ved direkte tildelinger, endringer av kontrakter, rammeavtaler og dynamiske innkjøpssystemer, med henvisning til «Procurement Policy Note (PPN) 01/20 – Responding to COVID-19».  Anvendelsen av Regulation 32 (2)(c) i det britiske regelverket om offentlige kontrakter, som tillater direkte tildelinger, ble diskutert. Denne bestemmelsen kan brukes ved ekstreme hastetilfeller, og regjeringens PPN gjorde det klart at covid-19 kan benyttes som begrunnelse. For å gjøre dette må du imidlertid kunne vise til at hastetilfellet er ekstremt, at du ikke kan bruke andre metoder, at omstendighetene er uforutsigbare, og at hastetilfellet ikke kan tilskrives oppdragsgiveren. Domstolene vil imidlertid tolke dette strengt, og bevisbyrden ligger hos den offentlige oppdragsgiveren. Hvor lenge man kan vise til «uforutsigbare» omstendigheter, ble også debattert.

De fremskyndede åpne og begrensede anbudskonkurransene ble omtalt, og det samme ble det reduserte tidsomfanget som kan være hensiktsmessig for enkelte offentlige oppdragsgivere.

Webinaret konkluderte med at det er lovlig å endre kontrakter under Regulation 72 (1)(c) for uforutsigbare hendelser med opptil 50 % av kontraktsverdien, og viste til Basingstoke-saken for å slå fast at risikoen for «uten virkning» ved endringer er minimal.

Kort sagt klargjorde professor Arrowsmith anskaffelsesbeslutningene som må fattes, og lovligheten ved slike beslutninger, og hun viste at det er rom for en del fleksibilitet for å imøtekomme organisatoriske mål i denne usikre tiden.

Av Debbie Metcalfe LLM MSc MCIPS – seniorrådgiver og instruktør – og Jennifer Smith – leder for kontraktsledelse i Achilles.



Få flotte innsiktsartikler i innboksen din hver måned

Abonner